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DA POSSIBILIDADE DE RELEVAÇÃO OU REDUÇÃO DA MULTA POR INFRAÇÃO COMETIDA À LEGISLAÇÃO DO ICMS PAULISTA
As penalidades pecuniárias (multas) devem, sempre, fomentar a arrecadação de tributos - obrigação principal e razão de ser do direito tributário -, repelindo ao direito tributário penal a utilização da multa como via transversa de recolhimento aos cofres públicos, sem que se vislumbre intenção maliciosa do sujeito passivo de ludibriar o Fisco, evadindo-se do seu dever jurídico principal de pagar os tributos. Contundente, nesse aspecto, a lição de LUCIANO AMARO:
“No campo das sanções administrativas pecuniárias (multas), é preciso não confundir (como faz, frequentemente, o legislador) a proteção ao interesse da arrecadação (bem jurídico tutelado) com o objetivo de arrecadação por meio da multa. Noutras palavras, a sanção deve ser estabelecida para estimular o cumprimento da obrigação tributária; se o devedor tentou fugir ao seu dever, o gravame adicional representado pela multa que lhe é imposta se justifica, desde que graduado segundo a gravidade da infração. Se se tratar de obrigação acessória, a multa igualmente se justifica (pelo perigo que o descumprimento da obrigação acessória provoca para a arrecadação de tributos), mas a multa não pode ser transformada em instrumento de arrecadação; pelo contrário, deve-se graduá-la em função da gravidade da infração, vale dizer, da gravidade do dano ou da ameaça que a infração representa para a arrecadação de tributos.” (in “Direito tributário brasileiro”, 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 466).
Ora, o mecanismo punitivo tem de empregar-se para desestimular sonegação e infrações várias que possam traduzi-la como efeito prático ou que redundem em dificuldade fiscalizatória com prejuízo a uma melhor eficácia do aparato estatal arrecadador.
Em razão do exposto, é que o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (Decreto Estadual nº 45.590/00) prevê a hipótese de que seja relevada ou reduzida a multa decorrente do descumprimento da obrigação principal ou de obrigações acessórias.
Seu artigo 527 dispõe sobre as penalidades aplicadas, em consonância com com a Lei 6.374/89, art. 85, com alteração da Lei 9.399/96, art. 1°, IX, Lei 10.619/00, arts. 1º, XXVII a XXIX, 2°, VIII a XIII, e 3º, III e Lei 13.918/09, art.11, XIII e art. 12, XVIII.
Por sua vez, o art. 527-A e seu §1º do mesmo diploma, assim estabelece (acrescido pelo Decreto Estadual nº 46.676/2002, art. 2º, I):
Artigo 527-A - A multa aplicada nos termos do artigo 527 poderá ser reduzida ou relevada por órgão julgador administrativo, desde que a infração tenha sido praticada sem dolo, fraude ou simulação, e não implique falta de pagamento do imposto (Lei 6.374/89, art. 92 e § 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XXXI, e Lei 10.941/01, art. 44). (Acrescentado o art. 527-A pelo inciso I do art. 2º do Decreto 46.676 de 09-04-2002; DOE 10-04-2002; efeitos a partir de 01-05-2002)
§ 1º - Na hipótese de redução, observar-se-á o disposto no § 7º do artigo 527.
§ 2º - Não poderão ser relevadas, na reincidência, as penalidades previstas na alínea "a" do inciso VII e na alínea "x" do inciso VIII do artigo 527.
§ 3º - Para aplicação deste artigo, serão levados em consideração, também, o porte econômico e os antecedentes fiscais do contribuinte.
Veja que, na hipótese de ausência de dolo, fraude ou simulação por parte da contribuinte, bem como não constatada a falta de pagamento do imposto, é possível a relevação ou redução da multa. Importante também observar, que o §3º beneficia as micros e pequenas empresas.
O art. 527-A tem respaldo na Lei Paulista nº 6.374/89, que assim dispõe o art. 92:
Artigo 92 - Salvo disposição em contrário, as multas aplicadas nos termos do artigo 85 podem ser reduzidas ou relevadas pelos órgãos julgadores administrativos, desde que as infrações tenham sido praticadas sem dolo, fraude ou simulação e não impliquem falta de pagamento do imposto.
§ 1º - Na hipótese de redução, deve ser observado o limite mínimo previsto no § 7º do artigo 85.
§ 2º - Não poderá ser relevada, na reincidência, a penalidade prevista na alínea "a" do inciso VII do artigo 85.
§ 3º - Para efeitos deste artigo, serão, também, examinados o porte econômico e os antecedentes fiscais do contribuinte.
A respeito do tema, assim já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Descumprimento de obrigação acessória - Erro no preenchimento de GIA Envio de apenas um informe mercantil englobando transações efetuadas por outro estabelecimento Nova inscrição estadual decorrente da mudança de endereço para outro município - Necessidade de desmembramento da GIA - Multa que possui caráter confiscatório e deve ser reduzida – Ausência de dolo, fraude ou simulação por parte do contribuinte - Infração que deve ser enquadrada no artigo 85, inciso VII, alínea 'b' da Lei Estadual n° 6.374/89 Sentença modificada, para reduzir a multa a 100 UFESPs Extinção da Execução Fiscal nos termos do art. 794, inciso I, do CPC - Recurso da embargante parcialmente provido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1015598-79.2014.8.26.0068 – julgado em 17 de dezembro de 2015, Relatora Maria Laura Tavares)
Ação declaratória. Nulidade de débito fiscal. ICMS. Ausência de escrituração fiscal. Multa imposta. Descumprimento de obrigação acessória. Ausência de dolo, fraude, simulação ou falta de recolhimento de imposto. Lei 6374/89, art. 92, e RICMS, art. 527-A. Preenchimento dos requisitos. Redução da penalidade. Recursos oficial e voluntário não providos. (Apelação e Reexame Necessário nº 0040249-57.2013.8.26.0577 – julgado em 22 de setembro de 2015 – relator Carlos Violante)
Apelação. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Multa por descumprimento de obrigação acessória. Improcedência. Inocorrência de prescrição. Pretensão de reforma. Possibilidade, em parte. Autora que foi autuada por deixar de apresentar arquivo magnético referente ao registro fiscal das operações de entradas e saídas. Cabimento da multa, prevista no art. 527, VIII, “x” c.c. §10 do RICMS. Valor, contudo, que deve ser reduzido, nos termos do art. 527-A do RICMS. Ausência de dolo, fraude ou simulação. Precedente. Pedido parcialmente procedente. Sentença reformada, repartidas as disposições sucumbenciais. Rejeição de matéria preliminar Apelação a que se dá parcial provimento (TJSP 6ª C. Dir. Público Ap 0041166-28.2007.8.26.0564 Rel. Maria Olívia Alves j. 15.06.2015).
Ação anulatória de débito fiscal. AIIM. Hipótese de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte sem a emissão de documento fiscal correspondente. Falta de emissão de notas fiscais relativas ao fornecimento de óleo diesel para estabelecimento do mesmo contribuinte. Autuação pelo fisco. Produto utilizado em veículos e máquinas agrícolas para as suas atividades de plantio, cultivo, colheita e transporte de cana-de-açúcar. Segunda autuação em razão da ausência de estorno de crédito de ICMS decorrente de aquisições de óleo diesel, cujo imposto foi aproveitado nos termos do art. 272 do RICMS/2000. Cerceamento de defesa. Objeção processual rejeitada. Possibilidade de julgamento antecipado. Dispensa do meio de prova pretendido. Mérito. Ato administrativo. Presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. As autuações consideram duas infrações. A falta de estorno do crédito do imposto e a falta de emissão de documentos fiscais. A transferência de produto para outros estabelecimentos vinculados ao mesmo contribuinte determina a emissão da nota fiscal sem destaque do valor do imposto e com indicação expressa de que o ICMS foi retido por substituição tributária, possibilitando, assim, o aproveitamento do crédito tributário pelo estabelecimento destinatário. Falta do estorno do crédito do imposto relativo ao produto transferido. Multa. Aplicação do art. 527 do Regulamento do ICMS que disciplina o cálculo da multa. A falta de emissão de documento fiscal confere a multa equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação. Incidência da regra do art. 527, II, alínea 'j', c.c. parágrafos 1º e 10, do Decreto nº 45.490/00. Entrada da mercadoria. Creditamento indevido. Multa considera a irregularidade do procedimento. Irrelevante a inocorrência de dano ao Erário. Não configuração de confisco. Inteligência do artigo 85, IV, alínea "a", da Lei n° 6.374/89 e artigo 527, IV, alínea "a", do Decreto 45.490/00 (RICMS). Inciso IV do art. 150 da CF/88 que a utilização de tributo com efeito de confisco. Multa que não configura tributo. Redução do percentual com base no art. 527-A do RICMS. Ausência de prova de dolo, fraude ou simulação. Redução de 100% para 50% sobre os valores do tributo reclamado. Auto de infração e imposição de multa deve ser preservado, com a redução da multa imposta, nos termos do artigo 527-A do RICMS, porquanto não se verifica a hipótese de emprego de dolo, fraude ou simulação. Recuso parcialmente provido (TJSP 9ª C. Dir. Público Ap 0013120-68.2011.8.26.0053 Rel. José Maria Câmara Júnior j. 24.09.2014).
ICMS. Declaratória de inexigibilidade de débito fiscal. Incorreção no preenchimento da GIA. Emitidas novas GIA de informação e apuração para sanar a irregularidade que foi reconhecida pela autora. Errôneo lançamento que segundo laudo pericial não ocultou crédito de ICMS. Impossibilidade do Fisco de exigir imposto não devido. Multa imposta pela incorreta informação de dados. Postulado o cancelamento da penalidade ou a redução do valor, com fundamento no artigo 527-A do Decreto Estadual nº 45490/2000, RICMS e Lei Estadual nº 6374/89. Descumprimento de obrigação acessória que não implicou em falta de recolhimento do tributo. Sem evidência de dolo, fraude ou simulação, fica mantida a redução da multa para 150 UFESP, atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista o caráter apenas formal da infração. Recurso e reexame necessário a que se nega provimento (TJSP 12ª C. Dir. Público Ap 0013829-40.2010.8.26.0053 Rel. Edson Ferreira 29.07.2014).
Tributário. ICMS. Auto de Infração de Imposição de Multa. Emissão de documentos fiscais que não correspondem à efetiva saída de mercadoria e ausência de escrituração de documentos de entrada com e sem direito ao crédito do imposto. Entrada/saída física da filial em São Paulo, com lançamento pela matriz em Poá. Prova pericial que comprovou o recolhimento dos tributos. Infração por descumprimento de obrigação acessória. AIIM subsistente. Infração praticada sem dolo, fraude ou simulação de que não resulta falta de pagamento do imposto, nem intenção de ocultar operação tributada. Aplicação do art. 627 do RICM/91 vigente à época, para reduzir a multa a 5% do valor da operação. Sucumbência recíproca reconhecida. Recurso da autora parcialmente provido, desprovidos os demais (TJSP 7ª C. Dir. Público Ap 0128414-13.2007.8.26.0053 Rel. Coimbra Schimdt j. 16.09.2013).
E nem se diga que a redução seria uma faculdade do Fisco, pois uma vez preenchidos os requisitos previstos na legislação tributária, a atividade administrativa é plenamente vinculada, impondo-se a redução ventilada nas normas.
Dessa forma, presentes os requisitos legais, a a redução da multa é um direito da contribuinte, devendo o fisco observa a legislação de regência.